(Quanlynhanuoc.vn) – Áp dụng tập quán trong quản lý xã hội ở nước ta hiện nay là cần thiết và mang tính tất yếu khách quan. Tuy nhiên, để bảo đảm tính khả thi, hiệu quả của việc áp dụng tập quán thì cần phải tạo ra các cơ sở bảo đảm cho việc áp dụng, trong đó việc lựa chọn và công nhận các quy tắc tập quán có vai trò rất quan trọng. Bài viết phân tích, làm rõ các vấn đề lý luận có liên quan đến việc lựa chọn và công nhận tập quán nhằm tạo nguồn áp dụng trong quản lý xã hội của Nhà nước nhằm để hoàn thiện các quy định pháp luật hiện hành về vấn đề này.
Đôi nét về tập quán và vai trò của tập quán trong quản lý xã hội của Nhà nước
Tập quán là thuật ngữ được định nghĩa ở các góc độ khác nhau. Dưới góc độ ngôn ngữ, tập quán được định nghĩa là “thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và trong sinh hoạt thường ngày, được mọi người công nhận và làm theo”1; là “những quy tắc xử sự được hình thành một cách tự phát lâu ngày thành thói quen trong đời sống xã hội hoặc giao lưu quốc tế, đang tồn tại và được các chủ thể thừa nhận như là quy tắc xử sự chung”2.
Trong học thuật pháp luật, tập quán được hiểu là “những quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng, được hình thành và lặp đi lặp lại trong đời sống xã hội, đang tồn tại và được các chủ thể thừa nhận như là những quy tắc xử sự chung trong vùng, miền, dân tộc cụ thể”3.
Dưới góc độ pháp lý, tập quán được định nghĩa tại khoản 1 Điều 5 Bộ luật Dân sự năm 2015: “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự”.
Tập quán được coi là loại quy phạm lâu đời nhất, được hình thành và tồn tại chủ yếu ở dạng bất thành văn, lưu truyền từ đời này sang đời khác thông qua truyền miệng. Tập quán tham gia điều chỉnh các quan hệ xã hội từ giai đoạn tiền nhà nước và tiếp tục tồn tại trong xã hội có Nhà nước. Với sự tồn tại lâu đời, tập quán đã thẩm thấu vào pháp luật của Nhà nước. Một số tập quán được Nhà nước pháp điển hóa thành các quy phạm pháp luật, một số khác, Nhà nước thừa nhận sự tồn tại của chúng và sử dụng như một loại nguồn bổ trợ cho pháp luật nhằm góp phần quản lý xã hội (QLXH) tốt hơn. Bên cạnh đó, cũng tồn tại những tập quán không được Nhà nước thừa nhận áp dụng bởi chúng không phù hợp với ý chí của Nhà nước hoặc không còn phù hợp với các điều kiện kinh tế xã hội hiện tại. Đa số các quốc gia trên thế giới hiện nay đều thừa nhận tập quán là một loại nguồn của pháp luật, cùng với các nguồn khác, tập quán tham gia điều chỉnh các quan hệ xã hội, duy trì trật tự xã hội.
Cũng như các quốc gia khác trên thế giới, gắn với lịch sử hình thành và phát triển của mình, Việt Nam có một hệ thống các phong tục, tập quán ra đời từ rất sớm và có vai trò quan trọng trong QLXH. Có thể nói, trong xã hội Việt Nam, tập quán và pháp luật song hành cùng điều chỉnh các quan hệ xã hội. Điều này đã trở thành một nét đặc trưng trong truyền thống văn hóa pháp lý của Việt Nam.
Mặc dù hiện nay đời sống xã hội đã có nhiều thay đổi, hệ thống pháp luật cũng ngày càng hoàn thiện hơn nhưng vai trò, giá trị, sự cần thiết của tập quán trong QLXH vẫn được thừa nhận.
Các quan hệ xã hội vô cùng phong phú, đa dạng và luôn biến đổi trong khi các quy định pháp luật lại tương đối ổn định, chính vì vậy, không phải lúc nào cũng có đủ các quy định pháp luật để điều chỉnh tất cả các quan hệ xã hội cần đến sự điều chỉnh của pháp luật. Một trong những giải pháp bù đắp cho sự thiếu hụt của pháp luật là Nhà nước phải chấp nhận sự đa dạng hóa các loại nguồn của pháp luật, theo đó, cần thiết phải áp dụng tập quán với vai trò bổ sung cho pháp luật trong một số trường hợp nhất định. Bên cạnh đó, thực tế tồn tại những quan hệ xã hội không cần đến sự điều chỉnh pháp luật hoặc sự điều chỉnh pháp luật không hiệu quả bằng sự điều chỉnh của tập quán.
Mặt khác, tập quán với khả năng gắn kết cộng đồng, khả năng cụ thể hóa, chi tiết hóa các quy định phù hợp với các chuẩn mực, các giá trị truyền thống của cộng đồng sẽ góp phần làm cho pháp luật được thực hiện một cách nghiêm chỉnh và tự giác hơn. Do vậy, để tăng cường hiệu quả trong QLXH của Nhà nước ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay thì việc áp dụng tập quán vẫn rất cần thiết. Thực tiễn thời gian qua, có những thời điểm chúng ta đã cực đoan hóa vai trò của pháp luật mà xem nhẹ, thậm chí là có thành kiến về vai trò của tập quán trong QLXH của Nhà nước, điều này đã dẫn đến những hiện tượng tiêu cực trong nếp sống của người dân. Do thiếu sự tự quản, giám sát, đôn đốc của cộng đồng nên một số cá nhân đã nảy sinh tâm lý coi thường dư luận xã hội; các hành vi vi phạm pháp luật có dấu hiệu gia tăng. Điều này đặt ra yêu cầu cần phải khôi phục lại giá trị của các thiết chế truyền thống trong quản lý cộng đồng.
Đảng và Nhà nước đã ban hành nhiều văn bản, nghị quyết về việc áp dụng tập quán trong QLXH, như: Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020, nêu rõ: “nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán, thông lệ thương mại quốc tế) và quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật”.
Điều 5 Hiến Pháp năm 2013 quy định: “Các dân tộc có quyền dùng tiếng nói, chữ viết, giữ gìn bản sắc dân tộc, phát huy phong tục, tập quán, truyền thống và văn hóa tốt đẹp của mình”. Đây là cơ sở pháp lý quan trọng, tạo tiền đề để các văn bản quy phạm pháp luật khác xây dựng các quy định cụ thể tạo hành lang pháp lý cho việc áp dụng tập quán trong QLXH của Nhà nước.
Việc lựa chọn và công nhận tập quán nhằm tạo nguồn áp dụng trong quản lý xã hội của Nhà nước
Thứ nhất, lựa chọn tập quán nhằm tạo nguồn áp dụng trong QLXH của Nhà nước.
Việc lựa chọn và tạo lập danh mục tập quán là cách thức Nhà nước xác định sự tồn tại hay không tồn tại của một quy tắc tập quán trên thực tế; sàng lọc một tập quán có phù hợp hay không phù hợp để áp dụng; gắn thuộc tính pháp lý cho các quy tắc được lựa chọn. Việc lựa chọn và tạo lập các danh mục tập quán được áp dụng tạo ra tính khả thi cao cho hoạt động áp dụng tập quán trong thực tiễn bởi khi gặp trường hợp có thể hoặc cần áp dụng tập quán thì các chủ thể có thể dễ dàng tìm được các quy tắc tập quán cần thiết bảo đảm độ tin cậy, tính pháp lý để áp dụng. Tuy nhiên, ở Việt Nam hiện nay công việc này vẫn chưa được thực hiện đầy đủ và thực tế là vẫn rất thiếu các danh mục tập quán được áp dụng. Điều này một phần là do thiếu cơ sở lý luận và cơ sở pháp lý tham chiếu cho hoạt động này. Để lựa chọn được tập quán phù hợp đưa vào danh mục tập quán được áp dụng thì cần xác định rõ các vấn đề cơ bản sau:
(1) Xác định chủ thể có thẩm quyền lựa chọn và tạo lập danh mục tập quán.
Vấn đề xác định chủ thể có thẩm quyền tập hợp, lựa chọn và tạo lập danh mục tập quán; rà soát, thẩm định, phê duyệt danh mục tập quán; công bố danh mục tập quán để tạo nguồn áp dụng trong quản lý nhà nước nên thực hiện giống như quy trình xây dựng pháp luật nói chung. Hiện nay, chúng ta vẫn còn thiếu vắng các quy định cụ thể về vấn đề này, hiện chỉ có một vài quy định về việc giao trách nhiệm xây dựng danh mục tập quán trong một số lĩnh vực. Chẳng hạn, khoản 1 Điều 6 Nghị định số 126/2014/NĐ-CP ngày 31/12/2014 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Hôn nhân và Gia đình quy định: “Trong thời hạn ba năm kể từ ngày Nghị định này có hiệu lực, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương có trách nhiệm xây dựng, trình Hội đồng nhân dân cùng cấp phê duyệt danh mục các tập quán về hôn nhân và gia đình được áp dụng tại địa phương”.
Thực tế cho thấy, việc giao trách nhiệm cho Ủy ban nhân dân cấp tỉnh trong việc xây dựng danh mục tập quán được áp dụng tại địa phương để trình Hội đồng nhân dân cùng cấp phê duyệt là hợp lý. Tuy nhiên, thực tế còn tồn tại các tập quán có phạm vi áp dụng vượt ra ngoài phạm vi một tỉnh, thậm chí được áp dụng trong phạm vi cả nước, do đó, cũng cần phải sớm có các quy định cụ thể nhằm xác định rõ các chủ thể có chức năng, nhiệm vụ trong việc thực hiện các công việc trên. Thiết nghĩ, đối với trường hợp này nên giao cho Chính phủ chủ trì.
(2) Xác định sự tồn tại và nguồn chứa đựng tập quán.
Việc xác định sự tồn tại của tập quán phải dựa vào các yếu tố nội tại của tập quán. Theo một số nhà nghiên cứu, bất cứ một quy tắc tập quán nào cũng đều bao gồm hai yếu tố: (1) Yếu tố vật chất, bao gồm hai hợp phần quan trọng, đó là: có sự tồn tại một quy tắc xử sự; có không gian và thời gian tồn tại của quy tắc đó. (2) Yếu tố tinh thần, bao gồm hai hợp phần, đó là: nhận thức và ý chí. Sự tồn tại của quy tắc tập quán trong cộng đồng đòi hỏi mọi thành viên trong cộng đồng biết tới quy tắc tập quán đó (yếu tố nhận thức), tức là biết tới quyền và nghĩa vụ của mình khi tham gia quan hệ chịu sự điều chỉnh của quy tắc đó. Và mọi thành viên của cộng đồng này đều mong muốn hay tự nguyện tuân thủ quy tắc đó (yếu tố ý chí).
Tập quán dù tồn tại dưới hình thức nào thì nó phải được thể hiện hay lưu giữ trong một hay nhiều dạng vật chất nhất định. Thông thường, tập quán có thể được thể hiện dưới dạng truyền miệng và được thi hành qua thực tiễn hoặc được ghi chép lại thành văn bản. Để xác định việc có quy tắc tập quán tồn tại hay không, người ta phải tìm tới các nguồn chứa đựng nó.
Đối với những tập quán đã được văn bản hóa thì việc tìm kiếm và xác định sự tồn tại của các quy tắc tập quán khá thuận lợi. Tuy nhiên, cần lưu ý là không phải mọi văn bản, tư liệu ghi chép có chứa đựng các quy tắc tập quán đều là các văn bản chỉ chuyên về các quy tắc tập quán. Tập quán có thể được ghi chép trong các văn bản, tư liệu khác nhau, như: các ghi chép về văn hóa, xã hội, tộc người… Vì vậy, việc tìm kiếm, tập hợp các tập quán đòi hỏi phải “bóc tách” được các quy tắc tập quán từ những nguồn này. Trong trường hợp tập quán chưa được văn bản hóa mà tồn tại thông qua truyền miệng thì có thể xác nhận sự tồn tại của chúng qua việc hỏi già làng, trưởng bản, người dân sinh sống tại địa phương; những người tham gia trong lĩnh vực nghề nghiệp đó; những người chuyên nghiên cứu, sưu tầm tập quán… Ngoài ra, các quy tắc tập quán còn có thể được tìm thấy trong các phán quyết của Tòa án khi giải quyết các vụ việc tranh chấp cụ thể. Phán quyết của Tòa án áp dụng quy tắc của tập quán cũng được xem là tư liệu ghi chép tập quán4.
(3) Xác định tiêu chí để tập quán được lựa chọn.
Việc lựa chọn và xây dựng các danh mục tập quán để tạo nguồn áp dụng trong QLXH của Nhà nước phải được coi là một quy trình xây dựng pháp luật đặc biệt. Theo đó, tập quán được lựa chọn phải đáp ứng các tiêu chí nhất định, bao gồm:
– Tính lâu đời và được thừa nhận áp dụng rộng rãi của tập quán.
Tập quán được lựa chọn là tập quán đã tồn tại lâu dài trong đời sống, tuy nhiên, rất khó để “áp đặt” một khoảng thời gian tồn tại cụ thể, bởi thực tế có nhưng tập quán đã tồn tại qua nhiều thế hệ những cũng có những tập quán mới hình thành. Do vậy, việc xác định tính lâu đời nên có sự linh hoạt nhất định đối với những tập quán mới hình thành. Tập quán được lựa chọn phải là những tập quán đang được thừa nhận áp dụng rộng rãi trong một cộng đồng dân cư (có thể là một bản, làng, buôn, sóc…) hay một lĩnh vực đời sống nhất định.
– Tính quy phạm của tập quán.
Tập quán muốn được Nhà nước thừa nhận áp dụng với tư cách là một loại nguồn của pháp luật thì tập quán đó phải bảo đảm tính quy phạm, phải là mô hình chuẩn mực cho hành vi ứng xử của các chủ thể. Nói cách khác, tập quán phải có nội dung rõ ràng để dựa vào đó các chủ thể có thể nhận biết rõ quyền và nghĩa vụ (nếu có) của mình khi tham gia quan hệ.
– Tính phù hợp của tập quán.
Tập quán được lựa chọn phải phù hợp với các quy định pháp luật và lợi ích công cộng. Tập quán có nội dung trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật, vi phạm điều cấm của luật, không phù hợp với các chuẩn mực đạo đức xã hội thì không được thừa nhận áp dụng.
Thứ hai, công nhận tập quán nhằm tạo nguồn áp dụng trong QLXH của Nhà nước.
Tập quán là thói quen ứng xử được các chủ thể trong một cộng đồng, lĩnh vực nhất định thừa nhận áp dụng, bản thân tập quán không có tính chất pháp lý. Tùy thuộc vào mỗi quốc gia mà cách thức công nhận tập quán là nguồn của pháp luật có thể khác nhau. Về cơ bản có hai hình thức là: (1) Công nhận qua con đường lập pháp. Việc công nhận được quy định trong Hiến pháp và các văn bản quy phạm pháp luật khác. Sự công nhận này tạo ra giá trị pháp lý của tập quán, là cơ sở pháp lý cho việc áp dụng tập quán; (2) Công nhận qua con đường tư pháp. Sự công nhận được thể hiện qua việc tập quán được lựa chọn và áp dụng bởi các thẩm phán. Bằng hình thức này, tập quán đã mang tính quyền lực nhà nước và trở thành quy tắc xử sự có tính pháp lý.
Ở Việt Nam hiện nay, việc công nhận tập quán là một loại nguồn của pháp luật được thực hiện thông qua hoạt động xây dựng pháp luật và hoạt động áp dụng pháp luật (của Tòa án, Ủy ban nhân dân).
Thông qua hoạt động xây dựng pháp luật, tập quán được ghi nhận là một loại nguồn của pháp luật và được cho phép áp dụng trong văn bản có hiệu lực cao nhất là Hiến pháp và được cụ thể hóa trong một loạt các văn bản quy phạm pháp luật trọng yếu khác. Các quy định hiện nay về áp dụng tập quán có thể chia thành ba nhóm: (1) Các quy định định nghĩa tập quán, xác định nguyên tắc, thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán trong hệ thống các loại nguồn của pháp luật; (2) Các quy định dẫn chiếu đến việc áp dụng tập quán trong một số trường hợp cụ thể nhưng không đề cập đến nội dung của tập quán; (3) Quy định về áp dụng tập quán trong trường hợp cụ thể và nêu rõ nội dung tập quán được áp dụng.
Bên cạnh đó, việc công nhận tập quán được áp dụng còn được thực hiện thông qua hoạt động áp dụng pháp luật của các chủ thể có thẩm quyền. Theo đó, trên cơ sở các quy định pháp luật về thừa nhận áp dụng tập quán, trong thực tiễn giải quyết các vụ việc phát sinh trong đời sống xã hội, các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật sẽ lựa chọn và áp dụng tập quán phù hợp để giải quyết các vụ việc cụ thể. Các tập quán được lựa chọn áp dụng sẽ trở thành nguồn của pháp luật.
Một số khuyến nghị
Một là, phải có các danh mục tập quán được thừa nhận áp dụng.
Để bảo đảm tính khả thi của hoạt động áp dụng tập quán trong QLXH của Nhà nước thì rất cần thiết phải có các danh mục tập quán được thừa nhận áp dụng. Hiện nay, việc thiếu các danh mục tập quán được Nhà nước thừa nhận áp dụng gây khó khăn, lúng túng cho các chủ thể có thẩm quyền khi cần phải xác định một tập quán tồn tại trên thực tế có đáp ứng được các tiêu chuẩn để áp dụng như một loại nguồn của pháp luật hay không; nội dung, cách hiểu nào của tập quán đó mới có giá trị áp dụng vào vụ việc cụ thể cần giải quyết. Vì vậy, để tạo sự thuận tiện cho các chủ thể có thẩm quyền và cho nhân dân trong việc áp dụng, viện dẫn tập quán trong giải quyết các vụ việc thì cần đẩy mạnh hơn nữa công tác tập hợp, biên soạn danh mục các tập quán được Nhà nước thừa nhận áp dụng.
Hai là, cần xây dựng quy chế pháp lý rõ ràng, cụ thể cho hoạt động lựa chọn và công nhận tập quán.
Việc lựa chọn và công nhận tập quán tạo nguồn áp dụng trong QLXH của Nhà nước cũng là hoạt động xây dựng pháp luật, do đó, cần phải tuân theo quy trình chặt chẽ, phải giao trách nhiệm cho các cơ quan cụ thể đảm nhận các phần việc rõ ràng.
Thiết nghĩ, đối với việc tập hợp, xây dựng danh mục dự thảo tập quán ở địa phương thì nên giao cho Ủy ban nhân dân phụ trách. Tập quán sau khi được sưu tầm, cần có sự đánh giá bước đầu, phân loại, sắp xếp nội dung theo nhóm, lĩnh vực để đưa vào dự thảo danh mục. Dự thảo danh mục tập quán cần được rà soát, đối chiếu tính phù hợp với các quy định pháp luật trước khi được phê duyệt và công bố. Việc rà soát và phê duyệt nên giao cho Hội đồng nhân dân. Quá trình lựa chọn, xây dựng các danh mục tập quán nên có sự phối hợp từ phía các cơ quan, tổ chức hoạt động trong lĩnh vực văn hóa. Bởi lẽ, để bảo đảm tính khả thi trong áp dụng thì các tập quán được đưa vào danh mục không chỉ cần phù hợp với pháp luật mà còn phải phù hợp với các yếu tố văn hóa. Nói cách khác, các tập quán được đưa vào danh mục cần hướng đến cả mục đích pháp lý và mục đích bảo tồn văn hóa. Ngoài ra, đối với việc xây dựng danh mục tập quán có phạm vi điều chỉnh vượt ra ngoài phạm vi một tỉnh thì nên giao cho Chính phủ chủ trì. Theo đó, Chính phủ sẽ ban hành Nghị định hướng dẫn áp dụng tập quán, kèm theo là danh mục tập quán được áp dụng.
Để tránh tình trạng “xơ cứng”, “lạc hậu” của tập quán khi chúng được văn bản hóa thì cũng cần thường xuyên có các hoạt động rà soát để đưa vào những tập quán mới; điều chỉnh nội dung những tập quán cũ đã có sự thay đổi; loại bỏ những tập quán không còn được áp dụng rộng rãi trên thực tế nữa.
Ba là, tổ chức các hoạt động tuyên truyền, phổ biến rộng rãi nội dung các tập quán được lựa chọn.
Tập quán sau khi đã được văn bản hóa trong các danh mục thì Nhà nước cũng cần tổ chức các hoạt động tuyên truyền, phổ biến rộng rãi nội dung các tập quán đó để mọi chủ thể đều có điều kiện tiếp cận thông tin tốt nhất. Tùy thuộc vào từng loại danh mục tập quán mà có thể xác định cụ thể phạm vi, đối tượng cần tuyên truyền, phổ biến. Chẳng hạn, với các tập quán của một địa phương nhất định thì phạm vi tuyên truyền, phổ biến chỉ cần giới hạn trong địa phương đó và đối tượng tuyên truyền, phổ biến chủ yếu là người dân sinh sống tại địa phương, cán bộ, công chức, viên chức công tác tại địa phương… Đối với các tập quán kinh doanh, thương mại, đặc biệt là các tập quán thương mại quốc tế thì phạm vi tuyên truyền, phổ biến có thể là trên cả nước và đối tượng tuyên truyền, phổ biến chủ yếu là các thương nhân… Trong quá trình thực hiện việc tuyên truyền, cần chú ý để lựa chọn hình thức, nội dung tuyên truyền phù hợp với từng nhóm đối tượng. Các chủ thể nắm rõ nội dung các tập quán, hiểu được ý nghĩa và cách thức áp dụng tập quán là tiền đề quan trọng nâng cao hiệu quả áp dụng trên thực tế.
